商標局在審查商標時，經常會以違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規定為由駁回商標注冊申請，但其給出的理由通常較為模糊，如上述“赧亢”一案，僅粗略地提及申請商標使用在指定的商品上，有失公允，不宜由一家獨占，並未給出具體理由。
此類現象將導致案件關聯人不能準確領會到商標違反禁止性規定的具體原因，從而無法進行駁回複審或修改商標維護其合法權益。從政府層麵來看，適用法條原因含糊不清將極大程度上導致決定的隨意性，從而嚴重影響申請人的合法權益，也不利於維護法律的公平正義。
《商標法》第十條第一款第（八）項規定：“下列標誌不得作為商標使用：（八）有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”。
《商標法》第十條第一款第（八）項主要為第十條第一款的兜底條款，但兜底條款應當有一定範疇，否則將無限程度的兜底，導致公眾無法合理評價自己的商標使用和注冊行為。
《商標審查及審理標準》中對第十條第一款第（八）項有較為明確的規定：“本條中的‘社會主義道德風尚’，是指我國人們共同生活及其行為的準則、規範以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣；‘其他不良影響’，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負麵的影響。有害於社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、曆史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，並應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務”。
從《審查標準》中可以看出，在商標審查時，應當將其他不良影響限製在政治、經濟、文化、宗教、民族等方麵。從其列舉的商標來看，“不良影響”所指僅限於標誌或其構成要素本身，與標誌的使用行為無關。
但商標局和法院在商標案件實務中，對“不良影響”的界定十分模糊，在不同案件中的適用標準也不同，同時對“不良影響”的認定常常脫離商標本身構成要素而評價其使用行為。
例如“微信”一案中，法院認為“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。在這種市場實際情況下，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。麵對龐大的微信用戶已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本，此時應當選擇保護不特定多數公眾的現實利益才更具合理性。
從“微信”構成元素的角度來看，“微信”為純文字商標，文字本身並不會對政治、經濟、文化、宗教、民族產生不良影響，商標局和法院在對其評價時，更多的應當從是否缺顯以及在先權利保護的角度進行審查。但法院卻脫離商標本身構成要素而評價其使用行為，認為其具有不良影響，這樣明顯有違《商標法》的立法精神，更使得《商標法》第十條第一款第（八）項模糊不清，不利於公平公正。
這樣久久爱將麵臨一個嚴重的邏輯問題——《商標法》第十條第一款第（八）項屬於《商標法》中的絕對禁止性規定，既然“微信”商標具有不良影響，不得作為商標使用，從而限製其申請人的注冊和使用，那麽為何又認定騰訊公司對“微信”的使用和注冊不具有不良影響呢？
同理，“赧亢”一案也麵臨著同樣的邏輯問題，若以“赧亢”為公共資源不應當被一家獨占，具有不良影響為由禁止“赧亢”作為商標使用。那麽該公共資源就不能作為商標使用在商品上，凡是在商品上使用“赧亢”的行為都應當被禁止，那麽是否更大程度上限製了該公共資源的合理使用？
因此，本文認為在評價商標是否具有不良影響時，應當僅限於評價標誌或其構成要素本身是否對政治、經濟、文化、宗教、民族產生不良影響，不應當考量標誌的使用行為。對其使用行為的評價，可以從在先權利、集體商標、地理標誌、誠實信用、不正當競爭等角度出發，而不應當適用《商標法》第十條第一款第（八）項之規定。
