淺析《商標法》第十條第一款第（八）項適用的不規範性及突破方法——以我司代理的第25030780號“赧亢”商標駁回複審案為例
一、案情簡述
保山富潞旅遊投資開發有限公司在第20類“家具,存儲和運輸用非金屬容器,纜繩和管道用非金屬夾,畫框,竹編製品(不包括帽、席、墊),動物標本,未加工或半加工角、牙、介製品,展示板,鳥巢,草墊”向商標局申請注冊“赧亢”商標。商標局以該文字作為商標使用在指定的商品上，有失公允，不宜由一家獨占，不得作為商標使用為由，適用《商標法》第十條第一款第（八）項的規定駁回了該商標的注冊。
申請人保山富潞旅遊投資開發有限公司不服商標局駁回決定，向商標評審委員會提起了駁回複審。申請人認為“赧亢”為高黎貢山旅遊度假區地域上所覆蓋的一個村落，並非知名的名山大川和河流等地名資源，因此達不到公共資源範疇，且申請人為保山市人民政府高黎山旅遊度假區管理委員會財政分局所獨資設立的公司，屬於國有獨資公司，經政府授權注冊該商標，不屬於獨占公共資源。
商評委認為申請商標為純文字商標“赧亢”，該文字作為商標使用不會產生不良影響，可以作為商標使用。因此，申請商標未違反《商標法》第十條第一款第（八）項之情形，對於申請商標予以初步審定。
二、案件分析
（一）商標局和法院在適用《商標法》第十條第一款第（八）項的規定時範圍不具有統一性
商標局在審查商標時，經常會以違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規定為由駁回商標注冊申請，但其給出的理由通常較為模糊，如上述“赧亢”一案，僅粗略地提及申請商標使用在指定的商品上，有失公允，不宜由一家獨占，並未給出具體理由。
此類現象將導致案件關聯人不能準確領會到商標違反禁止性規定的具體原因，從而無法進行駁回複審或修改商標維護其合法權益。從行政層麵來看，適用法條原因含糊不清將極大程度上導致行政決定的隨意性，從而嚴重影響申請人的合法權益，也不利於維護法律的公平正義。
《商標法》第十條第一款第（八）項規定：“下列標誌不得作為商標使用：（八）有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”。
《商標法》第十條第一款第（八）項主要為第十條第一款的兜底條款，但兜底條款應當有一定範疇，否則將無限程度的兜底，導致公眾無法合理評價自己的商標使用和注冊行為。
《商標審查及審理標準》中對第十條第一款第（八）項有較為明確的規定：“本條中的‘社會主義道德風尚’，是指我國人們共同生活及其行為的準則、規範以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣；‘其他不良影響’，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負麵的影響。有害於社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、曆史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，並應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務”。
從《審查標準》中可以看出，在商標審查時，應當將其他不良影響限製在政治、經濟、文化、宗教、民族等方麵。從其列舉的商標來看，“不良影響”所指僅限於標誌或其構成要素本身，與標誌的使用行為無關。
但商標局和法院在商標案件實務中，對“不良影響”的界定十分模糊，在不同案件中的適用標準也不同，同時對“不良影響”的認定常常脫離商標本身構成要素而評價其使用行為。
例如“微信”一案中，法院認為“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。在這種市場實際情況下，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。麵對龐大的微信用戶已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本，此時應當選擇保護不特定多數公眾的現實利益才更具合理性。
從“微信”構成元素的角度來看，“微信”為純文字商標，文字本身並不會對政治、經濟、文化、宗教、民族產生不良影響，商標局和法院在對其評價時，更多的應當從是否缺顯以及在先權利保護的角度進行審查。但法院卻脫離商標本身構成要素而評價其使用行為，認為其具有不良影響，這樣明顯有違《商標法》的立法精神，更使得《商標法》第十條第一款第（八）項模糊不清，不利於公平公正。
這樣久久爱將麵臨一個嚴重的邏輯問題——《商標法》第十條第一款第（八）項屬於《商標法》中的絕對禁止性規定，既然“微信”商標具有不良影響，不得作為商標使用，從而限製其申請人的注冊和使用，那麽為何又認定騰訊公司對“微信”的使用和注冊不具有不良影響呢？
同理，“赧亢”一案也麵臨著同樣的邏輯問題，若以“赧亢”為公共資源不應當被一家獨占，具有不良影響為由禁止“赧亢”作為商標使用。那麽該公共資源就不能作為商標使用在商品上，凡是在商品上使用“赧亢”的行為都應當被禁止，那麽是否更大程度上限製了該公共資源的合理使用？
因此，本文認為在評價商標是否具有不良影響時，應當僅限於評價標誌或其構成要素本身是否對政治、經濟、文化、宗教、民族產生不良影響，不應當考量標誌的使用行為。對其使用行為的評價，可以從在先權利、集體商標、地理標誌、誠實信用、不正當競爭等角度出發，而不應當適用《商標法》第十條第一款第（八）項之規定。
（二）針對《商標法》第十條第一款第（八）項的突破方法
上文提及商標局在適用《商標法》第十條第一款第（八）項之規定時標準較為模糊，那麽在實務中應當如何處理《商標法》第十條第一款第（八）項的相關問題？
首先，在對他人商標進行無效和異議時可以提出《商標法》第十條第一款第（八）項之規定。因為商標局在審理時可能會支持不良影響的理由，所以在無效和異議時可以將這一點作為理由，並提供相關證據證明涉案商標的使用會對政治、經濟、文化、宗教、民族產生不良影響。
其次，在申請商標因為《商標法》第十條第一款第（八）項之規定被駁回時，可以考慮是否有特指或其他含義，例如“赧亢”特指“赧亢村”，不具有不良影響。若申請商標本身構成要素不屬於《審查標準》規定的不良影響範疇時，也可以引用《審查標準》的規定，對商標局的決定予以反駁。
三、總結
在司法和行政實務中對《商標法》第十條第一款第（八）項的適用標準較為模糊，而在評價商標是否具有不良影響時，應當僅限於評價標誌或其構成要素本身是否對政治、經濟、文化、宗教、民族產生不良影響，不應當考量標誌的使用行為。
